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官法与民习:清代的田产买卖与“先尽亲邻”

发布时间:2018-09-10 18:14 来源:光明网-《光明日报》 作者:张建民

    【争鸣与商榷】

    作者:张建民(武汉大学历史学院教授)

    中国古代田产买卖有“先尽亲邻”之说,宋元律例有明确规定,法学界称之为亲邻“先买权”。学术界已分别从历史、法学的立场,对其起源、内涵、意义等诸多方面予以关注,取得一系列研究成果,恕不尽举。具体到清代而言,或以为“先尽亲邻”对土地自由买卖有限制作用,雍正朝已被废除或遭禁止,或认为其流行依旧。清代是否废除亲邻“先买权”,又是如何废除的?在实际社会生活之中,“先尽亲邻”在清代以至民国的境况究竟如何,似仍有深究细说的余地。

官法与民习:清代的田产买卖与“先尽亲邻”

    田产买卖契约 资料图片

    1.田文镜与清代田产买卖中的“先尽亲邻”

    讨论清代的“先尽亲邻”问题,一个无可忽视的前提是,明清没有像宋元那样明确地规定田产买卖要“先尽亲邻”,换言之,在法律或制度层面上,“先尽亲邻”并无依据,只是在民间习惯层面上表达与流行。正如明人邓球所云:“今国家民间典卖田宅,券有尽问四邻房亲人等语,然亦自民间为之,非由朝廷之旨也。”(《闲适剧谈》卷二《志英论》)

    有关研究论及清代废除或禁止亲邻先买权,主要论据是《大清律例》《钦定大清会典事例》等所载条例:“倘已经卖绝,契载确凿,复行告找告赎,及执产动归原、先尽亲邻之说借端掯勒,希图短价者,俱照不应重律治罪。”(《钦定大清会典事例》卷七五五,《大清律例》卷九《户律田宅·典卖田宅》)虽然该条例几为研究者所必引,却少见追索其来龙去脉,为什么在法律和制度上没有“先尽亲邻”规定,却突然议定直接相关的禁例?而且引用者较多的关注在“先尽亲邻”,于“产动归原”则有不同程度的忽视。更有甚者将例文中的“找赎”与“借端掯勒、希图短价”视为同一议题,混为一谈。

    其实,相关问题早在清代已有披露,薛允升《读例存疑》指出,此条例系雍正八年(1730年)户部议覆侍郎王朝恩条奏定例,但同时提出多处疑问,正是本文要深入考究的问题。薛氏指出:“《户部则例》置买田房各条俱极详明,而独无此条。原奏有‘原主不得于年限未满之时强行告赎,现业主亦不得于年限已满之后藉端掯赎’,最为明晰。此例‘及执产动归原’二语似系指原业主而言,下‘借端掯勒’又似系指现业主而言,语意并未分明,似应将已经卖绝复行找赎作为一层,年限未满强赎作为一层,年限已满现业主掯勒作为一层,产动归原先尽亲邻之说,原奏并无此层,因何添入,按语亦无明文。”(卷十《户律田宅》)薛氏于同光年间长期任职刑部,官至刑部尚书,乃晚清著名法律学家,经此条分缕析,问题显然明朗了许多。遗憾的是,薛氏提出的疑问,自清末以至民国,经历过修律、立宪等多次讨论,竟似无人关注,持续存疑。至于薛氏“按语”本身存在的问题,更是无人考究。连沈家本的《大清现行新律例》也只是说“此条应仍其旧,理合陈明”,此外未置一词。

    众所周知,有清一代,无论《大清律例》还是《大清会典事例》,均有定期修订补充,层积累成。追根溯源,距离雍正八年定例最近的律例结集是雍正年间编纂的(佚名)《新例要览》。检阅《新例要览·户部新例下》载有雍正八年三月议立《典卖房地不许找贴掯赎》一条,将其内容与前揭《大清律例》及《大清会典事例》例文比对,发现有值得关注的重要线索。引其相关条文如下:“倘已卖绝,契载确凿,复行告找告赎,应照例科罪。”“至于执产动归原及先尽亲邻之说,借端掯勒,希图短价者,该地方官严加究治。”“年限未满,业主不许强行回赎。限满之后,典主亦不得借端掯赎。违者应照不应重律治罪。”《典卖房地不许找贴掯赎》条不仅包括有《户律田宅·典卖田宅》的相关内容,而且更为具体。前揭薛氏点明应有的几层意思,全部在内,明晰无误。澄清了薛氏所谓“语义并未分明之处”的同时,对于厘清后世的模糊认识亦大有助益。

    首先,《户律田宅·典卖田宅》中之绝卖之后告找告赎与“产动归原及先尽亲邻之说”是完全不同的两个问题,“借端掯勒,希图短价”专指田产买卖中“产动归原及先尽亲邻之说”出现的弊端,其主体既非薛氏推测之原业主,亦非所谓的现业主,而是卖主的亲邻人等,即具有所谓“先买权”的人。薛氏对此“例”理解的偏颇显而易见。

    其次,《典卖房地不许找贴掯赎》中,典当不仅与绝卖分开,与活卖也是分别立论的,也就是说,典是典,卖是卖,无论绝卖还是活卖,卖都不同于典,二者不可混淆。

    再来看薛氏提及的重要依据《户部则例》,查乾隆《钦定户部则例·田赋·典卖田产》,内容包括“旗员外省置产”“推收田产”“典卖找赎”“重典重卖”等十条,薛氏所谓“置买田房各条俱极详明,而独无此条”大体不错,然而,却也能够找到相关的文字。其《典卖找赎》条云:“倘有冒称原主之原主,隔手告找告赎,或原主于转典未满年限以前强行告赎,及限满而现业主勒赎者,均治其罪。”(卷一七)此处之“原主之原主”就与“产动归原”之说不无关联,后文讲的田文镜题奏亦有“动产归还原主”之说法。薛氏之语,应即指此。

    然而,《新例要览》中虽然载有完整、明晰的“产动归原先尽亲邻之说”条例,却只能部分消除薛氏“原奏并无此层,因何添入”的疑问,因为,这里也没有交代定例的来龙去脉。检阅《新例要览·典卖房地不许找贴掯赎》条文,除告找告赎和借端掯勒两类内容外,还有关于“典产(修筑)偿还工价”问题规定。这一规定,包括《大清律例》《钦定大清会典事例》在内的诸多清代典籍皆未收录,不无特别之处。循此门径,查得河南巡抚田文镜《为谨陈随地办粮等事》题本,该题本为奉命详悉确议侍郎王朝恩条奏“卖产不许找贴、典产偿还工价”问题的复奏,田氏在其中另外提出了田产买卖“先尽亲房人等”和“产动归原”的问题。“抑臣更有请者:田园房产为小民性命之依,苟非万不得已,岂肯轻弃?既有急需,应听其觅主出卖,以济燃眉。乃豫省有先尽近门,次尽远族,次尽地邻之词。又有动产归还原主之说,遂得乘人之急,多方掯勒,希图短价。及其另卖他人,则又起而告争,且有阻耕抢割斗殴杀伤者,致卖者不能得银济急,买者不敢受契成交,为害非轻。”(雍正《河南通志》卷七六《艺文五》)田文镜对于河南田产买卖“先尽亲邻”之顺序,尤其由此引发的矛盾冲突,揭示颇为详尽,而且明确指出问题的复杂性:“虽出示严禁,但恐民间相沿已久,地方官不能实心奉行,终难猝易。”所以才借机一并题请,请求朝廷颁例推行。其具体意见是:“嗣后卖产,不论何人可买,出价者即系售主,不许原主邻亲从中争执。”将田文镜此次陈奏与雍正八年三月议定新例相对照,联系王朝恩条奏的主要议题,可知二者内容基本一致,更为重要的是,这是迄今发现的唯一一份清代禁止田产买卖“先尽亲邻”之说的题奏。

    那么,田文镜何以深知此事错综复杂?因为早在雍正三年(1725年),田文镜在河南就颁布过禁止田产买卖先尽业主邻亲之告示,所示内容亦成为论清代废除“先尽亲邻”论者所必引的论据。告示称:“田园房产为小民性命之依,苟非万不得已,岂肯轻弃?既有急需,应听其觅主典卖,以济燃眉。乃豫省有先尽业主邻亲之说,他姓概不敢买,任其乘急掯勒,以致穷民不得不减价相就。嗣后不论何人许买,有钱出价者即系售主。如业主邻亲告争,按律治罪。”(田文镜《条禁事》,《抚豫宣化录》卷四《告示》第256页,中州古籍出版社1995年版)不难看出,五年之前的告示与此次向朝廷的题请,其词其意,前后一致。体现田氏之执着的同时,亦见民间习惯传承之强力。

    行文至此,大体上理清楚了雍正八年三月“执产动归原,先尽亲邻之说借端掯勒,希图短价者,俱照不应重律治罪”定例的来龙去脉,应该可解薛允升“原奏并无此层,因何添入”之惑。特别值得关注的是,至今为相关论述所引以为主要论据,力证清代废除“先尽亲邻”之说的雍正八年三月清廷议定的条例和雍正三年河南的“禁先尽业主”告示,都源自一人——河南巡抚田文镜。而且,至今尚未发现其他地方督抚颁布过类似告示,提出过废除或禁止“先尽亲邻”的陈奏。

官法与民习:清代的田产买卖与“先尽亲邻”

田产买卖契约 资料图片

    2.禁止借“先尽亲邻”之说掯勒短价,不等于废除“先尽亲邻”之说

    确定雍正八年三月的定例添入“产动归原及先尽亲邻”类内容的起因尚且不够,还有必要进一步分析其因果关系。不妨先将清廷最终出台的条例和田文镜的题请目的加以比较,二者的显著差异一目了然。朝廷并未采纳田氏意见,禁止“先尽亲邻”,而只是禁止以产动归原及先尽亲邻之说为借口,掯勒卖主,希图低价购得田产,违犯者严加究治。无论如何,禁止借“先尽亲邻”之说掯勒短价,和禁止或废除“先尽亲邻”之说都不能混为一谈。

    在此不得不提及田文镜的为官施治作风及其与雍正皇帝的关系。《清史稿》称“文镜希上指,以严厉刻深为治……尤恶科目儒缓,小忤意辄劾罢”。乾隆皇帝说田文镜为督抚,“苛刻搜求,属吏竞为剥削,河南民重受其困”(《清史稿》列传八一)。可是在雍正朝,他“受世宗眷遇”,誉称公正廉明,自正蓝旗抬入正黄旗,破例因人设官“河南山东总督”,入祀贤良祠等等。田氏对“先尽亲邻”之说,可谓深恶痛绝,雍正三年《告示》已体现其意志,但未曾料到成效有限。于是寻机题请最高层次的立法,尽管未能完全如愿,仍然有不小进展。在此无意评价田文镜,只是想说凭其宠遇之盛,当时也许影响到相关定例的出台。

    正如本文开篇所示,讨论清代的“先尽亲邻”,不能忽视明清并没有像宋元那样明确立法这一前提,今人之所以有“清代废除”之论,与此不无关系。但是,若视野仅仅局限于清代没有立法,视“先尽亲邻”为纯粹的民间习惯,亦不无偏颇。明清时期“先尽亲邻”在民间习惯层面上表达与流行,并不意味着是明清时期形成的民间习惯,须知这一习惯之流行,有宋元时期明确的立法在先。如果将清代雍正八年定例与宋元时期的律例相联系,并进行比较,对这一问题的认识会更为清晰。

    《宋刑统》之《典卖指当论竞物业》条称:“应典卖倚当物业,先问房亲,房亲不要,次问四邻,四邻不要,他人并得交易。房亲着价不尽,亦任就得价高处交易。如业主牙人等欺罔邻亲,契帖内虚抬价钱,及邻亲妄有遮恡者,并据所欺钱数与情状轻重,酌量科断。”(卷一三《户婚律》第232页,法律出版社1999年版)《元典章》则有《典卖田宅须问亲邻》条,规定“诸典卖田宅,及已典就卖,先须立限,取问有服房亲,先亲后疏,次及邻人……次见典主,若不愿者,……若酬价不平并违限者,任便交易。”毫无疑问,宋元时期有明确的律例规范“先尽亲邻”的落实,亲邻固然拥有先买权,但并非绝对的,而是同等条件下相对的优先权。其间,价格作为一个判断指标,已经居于重要的地位。清人看到的或可能导致的弊端,如类似“借端掯勒,希图短价”之类,前人早就清楚,且有相应的条文加以限制。可见,雍正八年三月制裁“执产动归原,先尽亲邻之说借端掯勒”的条例,并无太多特别之处。也许参与定例的决策者深知,当朝虽无相关立法,“先尽亲邻”之说在民间却有着悠久的传统和深厚的土壤,简单粗暴地禁止,未必能够收到理想的效果。

    常为研究者引作清代禁止“先尽亲邻”、土地自由买卖程度提高的论据,还有所谓乾隆九年(1744年)清廷重申“各省业主之田,出资财而认买”。查此语出自甘肃巡抚黄廷桂,时间应是乾隆七年(1742年)九月,而非乾隆九年。主要内容乃疏陈甘肃省业佃关系之特殊性,强调甘肃业主之田地,始初是佃户为业主开垦而成,与其他省业主田地是自己出资买来的有很大差别。黄氏疏称:“臣查各省业主之田,出资财而认买,招力作以承耕。佃户之去留,凭于业主。非若甘省佃户,其祖父则芟刈草莱,辟治荒芜,筑土建庄,辛勤百倍。而子孙求为佃户而不可得,实于情理未协。”(《清高宗实录》卷一七五)奏疏是为当地佃户争取稳定的佃种权而发声,从中无法解读出“清廷重申田地买卖主张”之类的含义。难道在“先尽亲邻”的情况下,业主的田产就不是“出资财而认买”的?另有引者将“认买”作“任买”,亦误。

    大量清代至民国的田产买卖契约文书,言明卖产“先尽亲邻”者不在少数,其中包括诸多经官纳税钤印的红契,更进一步在实践的层面上表明,雍正八年以后这一习惯没有被禁止。相应的民事习惯调查,还有一些宗谱所载的族规家训,也证明其真实存在和民间流行。具体落实过程中持续地贯彻的基本原则,与宋元时期的律例规范并无本质的差异,当然亦与雍正八年三月定例的原则一致。价格这一居间要素的作用更加直接、明确。据《民事习惯调查报告录》记载:在甘肃省,凡是出卖田宅,议定价值之后,必须先问亲房愿买与否,不得径行卖给旁人。“但亲房留买,亦不得抑价。”相互关联的这二个条件规范着同等条件下亲房相对优先权的实现。湖北汉阳、郧县、麻城、五峰等地都有“先尽亲邻”之习惯:“但各种先买权人如有故意掯价之事实,即得不拘顺序,径卖他人。”广济、潜江、巴东等县也是同样的办法:“至各种先买权人,如有故意掯价,得径卖他人。”(上册第390页、第335页、第347页,中国政法大学出版社2000年版)

    3.契约文书的表达与田产买卖实情

    作为原始的、实物史料性质的田产买卖契约,无疑是研究田产买卖相关问题的基本史料。前揭《民事习惯调查报告录》认定湖北流行亲房先买习惯的主要论据便是“湖北各县上诉案件,凡呈缴不动产之契据,内中多有注载‘尽尽亲疏内外,无人接置’字样”(上册第329页)。然而,有时问题恰恰出在这些“字样”上。首先“先尽亲邻”之说不一定非要在契约文书中表达,通过别的说法、做法亦可达到目的,如画押、到场等。湖南许多地方,“卖买必须亲房到场画押,方能杜绝后日亲属先买特权之主张,而生卖买之效力”(《民事习惯调查报告录》下册第684、686页)。明洪武年间的《教民榜文》还规定,乡里人民因贫卖产,“里邻亲属合该画字,不许把持刁蹬,掯索财物酒食,违者治罪”(《皇明制书》卷八,第294页,书目文献出版社1998年版)。把持刁蹬、掯索的另一面,无疑即“先尽亲邻”的存在。况且诸多本身就属于亲房或亲邻之间的田产交易,契约文书上便没有必要再特意申明“先尽亲邻”。

    其次,因为“先尽亲邻”在很多地方约定俗成,在契约文书中竟成格式用语,湖北黄陂等地便有不少例证。一方面,契约中载明“先尽亲族人等,无人承买”,另一方面,买主仍有不少是本族甚至嫡系亲属。如同治十三年《肖杨氏等立大卖基地约》,言明“先尽亲房人等,俱不承买”,买主却是“堂叔良瑾”。民国三十四年《杜陈氏立大卖湖地约》,“先尽亲族人等,俱不承买”,买主是“家弟杜祥运”。以黄陂县王氏为例,今见王氏晚清至民国田产购置契约文书130余份,其中买主与卖主的关系为胞叔侄、家叔侄、堂叔侄、族叔侄、胞兄弟、家兄弟、堂兄弟、族兄弟等可列入“亲房人等”者50份,契纸没有载明“先尽亲族人等”字样,可以理解为本已卖与亲族,没有必要再加声明。但是,另有20余份契约载明了“先尽亲族人等,俱不承买”,最终的买主与卖主仍是各种亲族关系,契约文书的表达显然与田产买卖实情相脱节。别的家族如萧氏、汪氏等,田产买卖契约中也存在同样的情况。福建亦不乏例证,检阅《明清福建经济契约文书选辑》,闽南的龙溪县、中部的南平县、闽西北的光泽县等,都有数量不等的田产买卖契约载明“先尽亲邻”。相反,《民事习惯调查报告录》唯一明言“典卖产业,业主亲族有先买之权”的闽清县,该书收录的典卖文书多达100余份,其中竟然少见有“先尽亲邻”类的表达。南平县田产典卖契约30多份,有20多份载明“先尽问亲房伯叔兄弟人等,各不愿就”,其中大多仍为叶氏族内交易。如顺治十二年《叶复泰卖田契》:“情愿将前田先尽问亲房伯叔兄弟人等,各不愿就,托中说谕出卖于族内士纯弟前去为业。”试想若是“先尽亲邻”有格式化表达的嫌疑,那么另一种情况——载明“先尽亲邻”却没有先尽,就亦有可能存在。

    当然,各地契约文书所谓“亲族”“亲房”“亲邻”的具体内涵、优先的排序互有参差,未可一概而论。契约文书表达与田产买卖实情脱节乃至相悖的情况不止一种,交易价格差异、典与卖、绝卖与活卖等,分别在不同程度上存在类似问题。“先尽亲邻”之例从又一个侧面提示研究者,即使如契约文书类原始史料,亦须审慎对待,多向度思考而后用之。

    《光明日报》( 2018年09月10日 14版)

【编辑:李帛尧】
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